Cuando uno
estudiaba Derecho, allá por los cincuenta, resonaban con cierta insistencia los
nombres de los dos juristas sobre cuyas ideas se detiene el libro. Carl Schmitt
era seguido por Javier Conde en su cátedra de derecho político (aunque a uno le
tocara como profesor de esa asignatura a Jiménez de Parga), mientras que el
“pacta sunt servanda” de Kelsen sobrevolaba otras muchas asignaturas. Su
pirámide normativa arrojaba su alargada sombra sobre la ciencia jurídica de
aquel tiempo.
El libro está
escrito al alimón por dos teóricos del constitucionalismo. El primero, es decir
Josu de Miguel Bárcena, es profesor agregado de Derecho Constitucional de la
Universidad Autónoma de Barcelona desde 2010, aunque curiosamente se licenció y
doctoró en la Universidad del País Vasco. Frecuentó también el mundo universitario
de Bolonia. El segundo coautor es Javier Tajadura Tejada, profesor también de Derecho
Constitucional en la Universidad Vasca y colaborador con artículos en el Diario
Vasco. Uno y otro han escrito varios libros y en éste es de destacar que la
coautoría no se nota, a diferencia de los libros en que se distinguen claramente
los pasajes que corresponden a uno y otro autor. Quizá es todo obra de una mano
superior de corrector de estilos, pero esto sería difícil de no ser éste uno de
los autores, dada la densidad doctrinal de libro.
Lo primero que
hay que destacar es que éste no es un libro de divulgación, aunque tampoco se
le pueda catalogar como libro de tesis. Contrapone dos formas muy distintas de
ver el Estado por dos teóricos que tuvieron visiones diversas y contrapuestas,
derivadas en gran parte de las circunstancias históricas y su incidencia en su
trayectoria vital. Esto justifica que se dedique una gran atención ―que
por merecida y necesaria se agradece― a sus vidas e historias. En ambos
parece estar presente la virtud de la honestidad académica; y ambos curiosamente
superaron los noventa años. En otros aspectos su destino fue muy distinto:
Schmitt, como consecuencia de su cercanía al nazismo, se sumió en el silencio
terminada la guerra. Kelsen, por su parte, judío no practicante que gozó de
cuatro nacionalidades sucesivas, acabó sus días en la templanza californiana. Hubo
algo común entre ellos: vivieron los inciertos años de entreguerras en que el
imperio austrohúngaro desparecía y había que adaptar, en la República de Weimar,
la pesada estructura política del Estado a la democracia. Un periodo de unos
veinte años sumamente agitado y convulso que, a los autores del libro, les ha
recordado el momento actual del mundo, ya en los años iniciales del siglo XXI y
a un siglo de distancia, aunque sólo como resonancia de lo que entonces
sucedió. Una sensación que nos invade también a otros muchos. Los viejos
dilemas sobre la democracia, el Estado, la Constitución, el derecho, el
federalismo, la soberanía, el liberalismo… parecen volver a ser turbios y
precisados de una concreción o un acuerdo. Pero ¿a qué nivel?, ¿por quiénes?
Volvamos a sus
vidas. Tanto Kelsen como Schmitt se movieron siempre en ámbitos académicos,
pero al mismo tiempo tuvieron cerca la oreja del César. Kelsen fue autor del
borrador de constitución de Austria tras la conclusión de la guerra. Introdujo
de alguna forma la idea de un Tribunal Constitucional que garantizase el
sometimiento del Gobierno ―y más concretamente la Administración― a
la Constitución. Él mismo fue miembro integrante de ese Tribunal de nueva creación
hasta que se topó con una peculiar incidencia. Sencillamente, prohibida la separación
matrimonial en la Constitución, el Gobierno utilizó la vía falsa y generosa de
las licencias que se concedían para dejar aquella, de hecho, sin efecto. La oposición
de Kelsen a esa situación en la que la Administración se superponía al
legislativo terminó con su cese como miembro del Tribunal y marcó el inicio de
una huida del creciente nazismo que, tras llevarle a Suiza y Checoeslovaquia,
le condujo a unos Estados Unidos que, como de costumbre, le abdujeron y le
incorporaron a su larga colección de refugiados.
Carl Schmitt
compartió los principios académicos como Kelsen. Conservador católico, trató de
evitar la extensión de las ideas soviéticas más allá de Rusia, lo que le llevó
a ser portador de ideas utilizadas más tarde por al nacionalsocialismo.
Simplemente afiliado al partido, generó tesis que eran compatibles con el
dudoso ascenso del nazismo, que naturalmente las aprovechó. Finalizada la
guerra, no fue ni juzgado ni condenado, pero Schmitt se refugió en una casi
total inactividad teórica.
¿Está
correctamente empleado el término “versus” en el título del libro? En otras
palabras: ¿existió una verdadera confrontación entre Hans Kelsen y Carl
Schmitt? Partamos de que la palabra latina “versus” fue traicionada en su incorporación
al inglés pasando a significar “contra” y, así y por imperativo de su uso, ha
sido admitida por el diccionario de la Real Academia. Pero Kelsen y Schmitt
únicamente discreparon, pero no llegaron nunca a ese grado de contradicción,
cercano al litigio o la contienda, que sugiere el término “versus”. Quizá lo prueba
el hecho de que, cuando examinan las respectivas posiciones que adoptan en
relación con los conceptos básicos de Estado, soberanía, pueblo, liberalismo,
democracia o constitución, por ejemplo, se exponen sucesivamente. Quizá los
medios varían, pero los fines parecen similares en teoría.
De entrada, hay
un hecho que encarna sus respectivas teorías. La guerra del 14, la verdadera
guerra europea, había supuesto la desaparición de unos sistemas políticos
previos y a la aparición de nuevas amenazas como eran el comunismo y el
fascismo. Ello dio lugar a una brillante etapa de pensadores que dedicaron sus
esfuerzos a la definición del nuevo sistema que debía sustituir al anterior.
Una etapa que duro apenas algo más de dos décadas y que desembocó en una nueva
guerra, ahora internacional, y que presentaba perfiles muy diferentes de la
anterior. ¿Son ya Kelsen y Schmitt simples respetables figuras de la historia
del constitucionalismo? ¿O su pensamiento es actual? El libro en contundente:
hablando, por ejemplo, de la idea de Estado Constitucional, afirma que no
llegaron a formularla “tal y como la
conocemos hoy en día”. ¿Son historia?
En ese mundo de
contraposición de ideas, Kelsen y Schmidt marcan polos distintos, pero con el
dato común de irse elaborando entre rectificaciones y puntualizaciones. Es
común también en ambos la acusación dirigida a los partidos de ser los que originaban
el desprestigio de la democracia. Ambos, por fin, buscaban el remedio a aquello,
aunque llegando a propuestas absolutamente incompatibles. Porque mientras
Kelsen buscaba la libertad, Schmidt pretendía alcanzar la igualdad. El primero,
con su relativismo pretendía hacer convergentes esas ideas. El segundo, negaba
dicha posibilidad.
El libro se
articula fundamentalmente en las posiciones mantenidas de Kelsen y Schmitt en
torno a las concepciones del Estado, la Constitución, la democracia y la defensa
de la Constitución. Es imposible entrar en el análisis de cada uno de estos apartados,
porque requiere una profundidad y atención que casi superan al propio libro. A
la vista de lo cual es necesario agarrar el trapecio y saltar al espacio
ofreciendo una idea grosera de sus posiciones básicas y sus propuestas a la
realidad que no les gusta.
Partamos de la
circunstancia común: caído y vencido el imperio austrohúngaro, la república de
Weimar trata de lograr una constitución que compagine todas sus aspiraciones.
Pronto la aparición de los partidos y el pluripartidismo frustran esas
esperanzas. Kelsen buscará el control de la sumisión a la ley (la Constitución)
en un Tribunal Constitucional. Intentó siempre controlar al tigre del
pluralismo, defendió la justicia constitucional y nos habló del “legislador
negativo”. Schmitt buscará en cambio el acercamiento del ciudadano y el Estado
partiendo de una unidad de principios aceptados por el “pueblo” y representado
o defendidos por un vigilante que controle el Estado. Algo que será fagocitado
por el “Ein Volk, ein Reich, ein Führer” nazi. Niega la eficacia protectora de
un tribunal constitucional que únicamente supondría la pérdida del principio de
separación de poderes y sitúa esa función en un jefe supremo plebiscitario. Pero
ambos juristas tienen conciencia de problemas tan importantes como el de las
relaciones entre la mayoría y la minoría o la distinción entre ley y sentencia.
Los autores ―en
los que uno no aprecia especiales sesgos― abordan la polémica entre Kelsen y Schmitt
en la evolución histórica de sus ideas en torno a la inestable República de
Weimar, para terminar expresando su propia opinión y la persistencia de
los problemas entonces abordados en la legislación actual: “El momento histórico actual parece caracterizarse
por un profundo desprecio hacia el derecho… “ “no estamos ante una decadencia
política del sistema, sino ante una auténtica crisis en donde se confrontan
modos de existencia que parece incompatibles: democracia representativa versus
populismo”. Alientan al lector a la vuelta al estudio de la Teoría del
Estado y de la Teoría de la Constitución, así como la lectura de los textos
originales de estos juristas, no sin advertir el peligro de ser deslumbrados
por sus brillantes trampas metodológicas que pueden impulsar al derribo de los
cimientos de la ciudad política moderna.
Es un libro,
sin duda, de interés. Especialmente porque, transcurridos casi cien años,
persisten los problemas a los que, con distintas posiciones iniciales,
pretendían dar solución tanto Kelsen como Schmitt. Seguimos sin saber qué es la
democracia. Seguimos sin saber cuáles son los límites del poder del Estado y
quién debe ostentarlo. También es cierto que el libro no nos dará la respuesta
a nuestras preocupaciones actuales sobre estatismo y democracia. Pero el libro,
leído atentamente, nos mostrará las posibles propuestas históricas que se han
dado, centradas en este caso en dos juristas ilustres: Kelsen y Schmitt. El
primero no fue oído quizá; el segundo fue utilizado, ahora sin duda. Repitamos
nuestra advertencia: de lectura serena, prolija y orientada. Recomendable sólo
para expertos, curiosos o diletantes. Abstenerse los demás.
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