Hans Kelsen : “Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica”

En un comentario reciente sobre la discrepancia de ideas entre Kelsen y Schmidt dejaba constancia de que, realmente, de Kelsen y su obra apenas se sabía nada quienes habíamos oído su nombre en la universidad. La pirámide normativa y el “pacta sunt servanda” en su cúspide; nada más aprendíamos en la facultad, cuando todavía Kelsen vivía y era relativamente joven. Añadamos la conciencia de la importancia que para el derecho pudo tener Kelsen. Su trayectoria es bien conocida: participante en la redacción de la Constitución austriaca de 1920 y consejero vitalicio del Tribunal Constitucional, tuvo que abandonar éste por cuestiones doctrinales. Ya en Alemania, tuvo que huir de los nazis, emigrando a Suiza y, marginalmente, a otros países de Europa, terminó recalando en 1940 en la dorada California, donde vivió y enseñó hasta su muerte en 1973.

Quizá la palabra más importante del libro está incluida en su título: “pura”, calificativo aplicado a la teoría que postula. La pureza que defiende no deja de ser una autonomía plena del Derecho como ciencia; algo que en ciertos momentos se plantea como auténtica liberación de la influencia que otras actitudes científicas o morales pretenden ejercer. Rara es la ciencia que no ha intentado, en un momento de la historia o en otro, lograr esa virginidad, esa posibilidad de llegar a conclusiones propias prescindiendo de muletas ajenas. Y Kelsen es un representante destacado en esta actitud, referida en este caso a la Teoría del Derecho.

Aunque esta toma de posición inicial se centrará esencialmente en la separación del mundo jurídico que preconiza de la esfera moral, tiene otras manifestaciones, como es peculiarmente la ideología que puede inspirar un ordenamiento jurídico. Para Kelsen debe prescindirse de esa ideología previa y diversa que deberá ser objeto de estudio bajo la óptica de una Sociología Jurídica. Otra consecuencia será la separación de las ideas de Derecho y Justicia. La justicia hay que entenderla como “un orden superior al derecho positivo y diferente de él”, “tiene el significado de un valor absoluto”. De forma que cuando se hace referencia al derecho puro y se utilizan los términos de ‘justo’ e ‘injusto’, éstos deben ser entendidos unicamente como ‘jurídico’ y ‘antijurídico’. La justicia se convierte así para Kelsen en una búsqueda de la felicidad social.

Debiéramos preguntarnos antes lo que para cada uno de nosotros significa el término ”derecho”. Para Hans Kelsen significa nada más y nada menos que un conjunto organizado y jerarquizado de normas; lo más opuesto a un “montón” de normas, una imagen que inevitablemente sugiere la consulta de nuestro BOE o del Aranzadi. Para entenderle hay que llevar a cabo una inmersión en esa idea. He utilizado con una imprecisión deliberada la expresión “montón”, porque refleja quizá una tendencia popular a la simplificación. En realidad, Kelsen ve en el derecho todo menos un montón de normas: el derecho es lo dicho: un conjunto de normas profundamente jerarquizado y ordenado.

El objetivo de Kelsen, apreciable a lo largo y ancho de su libro, es separar lo jurídico de lo moral. La aspiración de pureza lo exige. Y quiera o no, esa pureza lo empuja a exaltar el Estado y reducir al mínimo la persona. Cierto que respeta la existencia de ese mundo moral donde el individuo, la persona, el hombre, encuentra su ámbito natural. Y en ese recorrido encuentra el grave problema de distinguir el derecho objeto del subjetivo. Un dualismo ―una herencia de la doctrina del derecho natural― del que acusará en mayor grado a las tesis iusnaturalistas y, en uno menor, al positivismo decimonónico. Este dualismo se basa en la siguiente idea: “por encima del orden estatal del derecho positivo, hay un orden jurídico natural, racional o divino, de rango superior”. Acusa a éste de tener una función “conservadora y legitimadora”. Aunque Kelsen señala que con la burguesía liberal del XIX se introduce el positivismo, éste, sin embargo, aún no ha llegado a romper su vinculación con lo moral.

En su afán de superar ese molesto dualismo, Kelsen niega que el derecho subjetivo preceda al ordenamiento jurídico, siendo creación de éste. Las formas de creacion del derecho lo conducirá a sentar la división entre derecho público y privado en la regulación por vía de mandato o mediante negocios jurídicos. O al problema que supone la existencia de normas, reglamentos, decisiones judiciales o actos administrativos inconstitucionales, a los que termina considerándolos parte del ordenamiento apoyándose en la simple existencia de mecanismos de anulación en la Constitución.

En algún momento Kelsen es vencido por su “pureza”, por su rigidez teórica tan germánica como peligrosa. Eso sucede con la relación entre Derecho y Estado. El Estado genera el derecho, pero al mismo tiempo el Derecho controla al Estado a través de la idea del Estado de Derecho ¿Qué es antes: el huevo o la gallina?

Pero si se pretende estructurar las normas jurídicas y convertirlas en un ordenamiento, es necesario fijar una norma en que las demás se basen, de forma gradual como sugiere la imagen de la pirámide normativa en que se sintetiza la visión más grosera e inmediata de su doctrina. Surge así la noción más representativa de su doctrina: la “norma fundamental”, que asegura la legalidad de las sucesivas normas que de ella dependen.

Un terreno peculiar es el abordado en el capítulo “la interpretación”. Su clave, para Kelsen, es el tránsito progresivo de un nivel superior a un nivel inferior. “cómo, partiendo de la norma general de la ley, se obtiene en su aplicación al caso, la correspondiente norma individual que es la sentencia o el acto administrativo”. Junto esa interpretación normal sitúa otras: las interpretaciones constitucionales y las que llama individuales, referidas a previos actos de aplicación de normas superiores. Niega, por otra parte, la existencia de auténticas lagunas técnicas,

La relación entre Estado y Derecho se complica cuando Kelsen, avanzando en sus ideas, aborda la existencia de un derecho internacional, es decir, de un Derecho que parece romper esa unidad indisoluble que liga el ordenamiento jurídico con el Estado, hasta el punto en que no se sabe si lo crea o es creado por él. La tranquila paz ideológica que parecía haberse logrado se altera con la irrupción de normas que superan el ámbito del Estado para convertirse en internacionales.

Al final va a ser el famoso principio “pacta sunt servanda” el que va a salvar la contradicción. “Esta norma habilita a los sujetos de la comunidad internacional para regular por medio de tratados su conducta”. Pero, como se agrega inmediatamente, estos tratados, que conceden derechos y establecen deberes a los Estados, crea un derecho que tiene simplemente el “carácter de derecho internacional particular”, distinto del derecho internacional consuetudinario o derecho internacional general. Pero ése es aún un derecho en formación, un derecho primitivo. Uno tiene en este sentido la sensación de que Kelsen aparece en este punto anclado en su época de entreguerras, presintiendo sólo la llegada de normas como las que actualmente emanan de la Unión Europea y otros organismos internacionales.

Kelsen tiene un discurso que, a la vez que cambiante, es terriblemente denso, lo que aumenta la dificultad de hacerle manifiestamente inteligible. Hubo hasta cuatro ediciones no idénticas de la obra que comentamos. El traductor del alemán de este libro se siente obligado a explicar la traducción que ha adjudicado en ella a determinados términos empleados por Hans Kelsen. El libro y las ideas contenidas en él pretenden tener un valor absoluto. Es quizá el primer intento serio de romper esa sutil relación que ha existido siempre el derecho y la moral. Kelsen ha sido el primero en proclamar, más allá de las excentricidades, que una ley injusta puede ser legal y formar parte de un ordenamiento jurídico existente y reconocible. Lo que significa que su puesta en práctica será legal y, en su caso, ilegal su incumplimiento.

De la lectura del libro lo más probable es que saquemos la idea de que estamos ante un ejercicio intelectual, un ”citius, altius, fortius“ en el terreno teórico. Que logra un “non plus ultra” marcando el perfil de un derecho puro que ignora la existencia de unos derechos naturales, de un orden que servía de apoyo al derecho. Algo que permite mantener como legal los derechos de los animales e ignorar los que son considerados derechos naturales del hombre. De hecho, se introduce un curioso relativismo que se traduce en que sea indistinguible un ordenamiento jurídico justo de otro injusto, el liberal del totalitario. Pero convengamos también con Kelsen que el derecho, tan pronto se deja contaminar por cualquier idea moral o política deja de serlo y tiende a convertirse en un manojo inmanejable o ininteligible de disposiciones, bienintencionadas o tendenciosas.

Diríamos que la obra es un ejemplo de una de las facetas que puede presentar el teórico espíritu germánico, capaz de forzar la realidad para ajustarla a los principios teóricos defendidos. La “teoría pura del derecho” es un ejercicio admirable, una construcción teórica meritoria y atractiva. Pero hay excesos en los que se trata de superar las incongruencias con las que ocasionalmente se topa. Aun así, en esos casos, el autor sabe hacer una faena de aliño que no altera la brillantez general de la lidia.

En cualquier caso, el derecho, la idea del derecho, sale ennoblecida de estas disquisiciones kelsenianas. Deja de ser un simple producto más o menos circunstancial de la actividad humana para convertirse en una obra cuidadosamente meditada y ejecutada, donde la coherencia y la congruencia son soportes fundamentales de la misma; algo que lleva el inconfundible sello de la creación humana. Kelsen es la luz que, aunque enormemente fría, nos permite apreciar ese esfuerzo.

“Teoría pura del Derecho” (152 págs.) es un libro que escribió Hans Kelsen en 1934 y del que desde entonces se han hecho numerosísimas ediciones. La aquí comentada es la llevada a cabo por Trotta en 2011.

Josu de Miguel Bárcena y Javier Tajadura Tejada : “Kelsen versus Schmitt. Política y derecho en la crisis de constitucionalismo”

Cuando uno estudiaba Derecho, allá por los cincuenta, resonaban con cierta insistencia los nombres de los dos juristas sobre cuyas ideas se detiene el libro. Carl Schmitt era seguido por Javier Conde en su cátedra de derecho político (aunque a uno le tocara como profesor de esa asignatura a Jiménez de Parga), mientras que el “pacta sunt servanda” de Kelsen sobrevolaba otras muchas asignaturas. Su pirámide normativa arrojaba su alargada sombra sobre la ciencia jurídica de aquel tiempo.

El libro está escrito al alimón por dos teóricos del constitucionalismo. El primero, es decir Josu de Miguel Bárcena, es profesor agregado de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Barcelona desde 2010, aunque curiosamente se licenció y doctoró en la Universidad del País Vasco. Frecuentó también el mundo universitario de Bolonia. El segundo coautor es Javier Tajadura Tejada, profesor también de Derecho Constitucional en la Universidad Vasca y colaborador con artículos en el Diario Vasco. Uno y otro han escrito varios libros y en éste es de destacar que la coautoría no se nota, a diferencia de los libros en que se distinguen claramente los pasajes que corresponden a uno y otro autor. Quizá es todo obra de una mano superior de corrector de estilos, pero esto sería difícil de no ser éste uno de los autores, dada la densidad doctrinal de libro.

Lo primero que hay que destacar es que éste no es un libro de divulgación, aunque tampoco se le pueda catalogar como libro de tesis. Contrapone dos formas muy distintas de ver el Estado por dos teóricos que tuvieron visiones diversas y contrapuestas, derivadas en gran parte de las circunstancias históricas y su incidencia en su trayectoria vital. Esto justifica que se dedique una gran atención ―que por merecida y necesaria se agradece― a sus vidas e historias. En ambos parece estar presente la virtud de la honestidad académica; y ambos curiosamente superaron los noventa años. En otros aspectos su destino fue muy distinto: Schmitt, como consecuencia de su cercanía al nazismo, se sumió en el silencio terminada la guerra. Kelsen, por su parte, judío no practicante que gozó de cuatro nacionalidades sucesivas, acabó sus días en la templanza californiana. Hubo algo común entre ellos: vivieron los inciertos años de entreguerras en que el imperio austrohúngaro desparecía y había que adaptar, en la República de Weimar, la pesada estructura política del Estado a la democracia. Un periodo de unos veinte años sumamente agitado y convulso que, a los autores del libro, les ha recordado el momento actual del mundo, ya en los años iniciales del siglo XXI y a un siglo de distancia, aunque sólo como resonancia de lo que entonces sucedió. Una sensación que nos invade también a otros muchos. Los viejos dilemas sobre la democracia, el Estado, la Constitución, el derecho, el federalismo, la soberanía, el liberalismo… parecen volver a ser turbios y precisados de una concreción o un acuerdo. Pero ¿a qué nivel?, ¿por quiénes?

Volvamos a sus vidas. Tanto Kelsen como Schmitt se movieron siempre en ámbitos académicos, pero al mismo tiempo tuvieron cerca la oreja del César. Kelsen fue autor del borrador de constitución de Austria tras la conclusión de la guerra. Introdujo de alguna forma la idea de un Tribunal Constitucional que garantizase el sometimiento del Gobierno ―y más concretamente la Administración― a la Constitución. Él mismo fue miembro integrante de ese Tribunal de nueva creación hasta que se topó con una peculiar incidencia. Sencillamente, prohibida la separación matrimonial en la Constitución, el Gobierno utilizó la vía falsa y generosa de las licencias que se concedían para dejar aquella, de hecho, sin efecto. La oposición de Kelsen a esa situación en la que la Administración se superponía al legislativo terminó con su cese como miembro del Tribunal y marcó el inicio de una huida del creciente nazismo que, tras llevarle a Suiza y Checoeslovaquia, le condujo a unos Estados Unidos que, como de costumbre, le abdujeron y le incorporaron a su larga colección de refugiados.

Carl Schmitt compartió los principios académicos como Kelsen. Conservador católico, trató de evitar la extensión de las ideas soviéticas más allá de Rusia, lo que le llevó a ser portador de ideas utilizadas más tarde por al nacionalsocialismo. Simplemente afiliado al partido, generó tesis que eran compatibles con el dudoso ascenso del nazismo, que naturalmente las aprovechó. Finalizada la guerra, no fue ni juzgado ni condenado, pero Schmitt se refugió en una casi total inactividad teórica.

¿Está correctamente empleado el término “versus” en el título del libro? En otras palabras: ¿existió una verdadera confrontación entre Hans Kelsen y Carl Schmitt? Partamos de que la palabra latina “versus” fue traicionada en su incorporación al inglés pasando a significar “contra” y, así y por imperativo de su uso, ha sido admitida por el diccionario de la Real Academia. Pero Kelsen y Schmitt únicamente discreparon, pero no llegaron nunca a ese grado de contradicción, cercano al litigio o la contienda, que sugiere el término “versus”. Quizá lo prueba el hecho de que, cuando examinan las respectivas posiciones que adoptan en relación con los conceptos básicos de Estado, soberanía, pueblo, liberalismo, democracia o constitución, por ejemplo, se exponen sucesivamente. Quizá los medios varían, pero los fines parecen similares en teoría.

De entrada, hay un hecho que encarna sus respectivas teorías. La guerra del 14, la verdadera guerra europea, había supuesto la desaparición de unos sistemas políticos previos y a la aparición de nuevas amenazas como eran el comunismo y el fascismo. Ello dio lugar a una brillante etapa de pensadores que dedicaron sus esfuerzos a la definición del nuevo sistema que debía sustituir al anterior. Una etapa que duro apenas algo más de dos décadas y que desembocó en una nueva guerra, ahora internacional, y que presentaba perfiles muy diferentes de la anterior. ¿Son ya Kelsen y Schmitt simples respetables figuras de la historia del constitucionalismo? ¿O su pensamiento es actual? El libro en contundente: hablando, por ejemplo, de la idea de Estado Constitucional, afirma que no llegaron a formularla “tal y como la conocemos hoy en día”. ¿Son historia?

En ese mundo de contraposición de ideas, Kelsen y Schmidt marcan polos distintos, pero con el dato común de irse elaborando entre rectificaciones y puntualizaciones. Es común también en ambos la acusación dirigida a los partidos de ser los que originaban el desprestigio de la democracia. Ambos, por fin, buscaban el remedio a aquello, aunque llegando a propuestas absolutamente incompatibles. Porque mientras Kelsen buscaba la libertad, Schmidt pretendía alcanzar la igualdad. El primero, con su relativismo pretendía hacer convergentes esas ideas. El segundo, negaba dicha posibilidad.

El libro se articula fundamentalmente en las posiciones mantenidas de Kelsen y Schmitt en torno a las concepciones del Estado, la Constitución, la democracia y la defensa de la Constitución. Es imposible entrar en el análisis de cada uno de estos apartados, porque requiere una profundidad y atención que casi superan al propio libro. A la vista de lo cual es necesario agarrar el trapecio y saltar al espacio ofreciendo una idea grosera de sus posiciones básicas y sus propuestas a la realidad que no les gusta.

Partamos de la circunstancia común: caído y vencido el imperio austrohúngaro, la república de Weimar trata de lograr una constitución que compagine todas sus aspiraciones. Pronto la aparición de los partidos y el pluripartidismo frustran esas esperanzas. Kelsen buscará el control de la sumisión a la ley (la Constitución) en un Tribunal Constitucional. Intentó siempre controlar al tigre del pluralismo, defendió la justicia constitucional y nos habló del “legislador negativo”. Schmitt buscará en cambio el acercamiento del ciudadano y el Estado partiendo de una unidad de principios aceptados por el “pueblo” y representado o defendidos por un vigilante que controle el Estado. Algo que será fagocitado por el “Ein Volk, ein Reich, ein Führer” nazi. Niega la eficacia protectora de un tribunal constitucional que únicamente supondría la pérdida del principio de separación de poderes y sitúa esa función en un jefe supremo plebiscitario. Pero ambos juristas tienen conciencia de problemas tan importantes como el de las relaciones entre la mayoría y la minoría o la distinción entre ley y sentencia.

Los autores ―en los que uno no aprecia especiales sesgos― abordan la polémica entre Kelsen y Schmitt en la evolución histórica de sus ideas en torno a la inestable República de Weimar, para terminar expresando su propia opinión y la persistencia de los problemas entonces abordados en la legislación actual: “El momento histórico actual parece caracterizarse por un profundo desprecio hacia el derecho… “ “no estamos ante una decadencia política del sistema, sino ante una auténtica crisis en donde se confrontan modos de existencia que parece incompatibles: democracia representativa versus populismo”. Alientan al lector a la vuelta al estudio de la Teoría del Estado y de la Teoría de la Constitución, así como la lectura de los textos originales de estos juristas, no sin advertir el peligro de ser deslumbrados por sus brillantes trampas metodológicas que pueden impulsar al derribo de los cimientos de la ciudad política moderna.

Es un libro, sin duda, de interés. Especialmente porque, transcurridos casi cien años, persisten los problemas a los que, con distintas posiciones iniciales, pretendían dar solución tanto Kelsen como Schmitt. Seguimos sin saber qué es la democracia. Seguimos sin saber cuáles son los límites del poder del Estado y quién debe ostentarlo. También es cierto que el libro no nos dará la respuesta a nuestras preocupaciones actuales sobre estatismo y democracia. Pero el libro, leído atentamente, nos mostrará las posibles propuestas históricas que se han dado, centradas en este caso en dos juristas ilustres: Kelsen y Schmitt. El primero no fue oído quizá; el segundo fue utilizado, ahora sin duda. Repitamos nuestra advertencia: de lectura serena, prolija y orientada. Recomendable sólo para expertos, curiosos o diletantes. Abstenerse los demás.

“Kelsen versus Schmitt. Política y derecho en las crisis del constitucionalismo” (302 págs.) es un libo del que son autores Josu de Miguel Bárcena y Javier Tajadura Tejada y publicado por Guillermo Escolar editor en 2018.